한국기독일보

▲정재곤(전 중앙대교수, 한국교회법학회 사무총장)

본 자료는 2016.09.12.에 발표된 ‘종교자유정책연구원 '스포츠선수 종교행위 허용 시민토론회 중’ 정재곤(한국교회법학회 사무총장) 전 교수의 토론문을 발췌 편집하여 연재함을 밝힙니다.

 

 

2. 정교분리와 종교의 자유

 

우리 헌법 제20조는 “모든 국민은 종교의 자유를 가지고, 국교는 인정되지 아니 하며 종교와 정치는 분리된다”고 하나의 조항규정한 이유는 정교분리와 종교자유 원칙이 마치 동전의 양면과 같아서 서로 불가분의 관련을 가졌고, 실제 판례에서 대부분 위 두 가지가 함께 문제되며, 이처럼 정치(국가)와 종교가 분리되어야만 종교의 자유가 보장되며, 궁극적으로는 종교적인 통치와 세속적인 통치는 서로 구분되어야 하지만 서로 협력하고 보완해야 한다는 뜻이다.

 

국교의 불인정과 정치와 종교의 분리를 내용으로 하는 정교분리원칙은 이를 선언하고 있는 헌법 규정의 추상성과 정교분리의 역사성과 문화적 배경의 다양성으로 인해 그 내용을 정형화하기가 용이하지 않다. 특히 우리나라와 같은 다종교국가에서는 정교분리원칙은 흔히 종교차별 금지와 직결되는데, 차별 내용들 중의 하나가 종교적 표현의 자유 보장과 제한과 관련된 것으로서 공공장소에서의 행위들, 그리고 공직자의 종교의 자유에서의 종교적 표현 등이 문제된다.

 

[각국의 정교분리]

 

우리헌법 제20조 1항은 앞서 본대로 정교분리원칙을 선언하고 있다. 그런데 종교의 자유가 거의 모든 문명국에서 헌법상 보장되는 것과는 달리 정교분리원칙은 각국의 전통이나 관습에 따라 서로 다른 양상을 보인다. 즉 국민의 거의 대부분이 이슬람을 믿는 무슬림국가들이나 불교 신도가 대부분인 국가에서는 헌법상으로도 이슬람 또는 불교를 국교로 천명하는 경우가 많다. 이러한 국가도 외형상으로는 국교 이외의 종교에 대해서도 자유를 인정하지만 현실적으로는 타종교에 대한 박해나 차별이 만연되어 있는 상황이다. 특히 이슬람 원리주의자들은 기독교로 개정하는 자에 대해서는 공공연하게 폭행을 자행하는 등 폭력적인 양상까지 띄는 경우도 있다.

 

서구민주주의 국가중에서도 영국은 성공회를 국교로 인정하고 다만 각료들의 신앙에 대해서는 종교의 자유를 인정하고 있다. 독일은 국교를 부인하지만 종교를 공법인화하여 국가와 종교간의 정교조약을 통해 종교에 대한 국가적인 규제와 함께 지원을 하고 있다. 이에 대해 프랑스는 엄격한 분리원칙을 가지고 종교에 대한 국가의 지원을 배제하고 있다.

 

한편 한국교회에 가장 큰 영향을 주고 있는 미국은 건국의 배경이 청교도적 개척정신에 두고 있는 만큼 기독교가 정치, 사회, 문화의 모든 면에 깊숙이 영향을 주고 있어 정교분리원칙이 확립되는 데에는 많은 시간이 요구되었다. 그리스도인들은 영적인 통치와 세속적인 통치의 이중 지배를 받으며 살아야 한다는 이중정부론, 즉 세상에는 영적인 정부와 세속적인 정부라는(spiritual and civil government) 이중통치구조의 칼빈 사상이 청교도들에 의해 건국된 미국 헌법에 계승되어 있다. 그러나 미국 수정헌법 제1조에 명시된 정교분리 원칙은 매우 추상적으로 규정되어있어 이후 많은 판례를 통해서 구체화되었다.

 

[종교분리의 주요내용]

 

국교의 불인정과 정치와 종교의 분리를 내용으로 하는 정교분리원칙은 이를 선언하고 있는 헌법 규정의 추상성과 정교분리의 역사성과 문화적 배경의 다양성으로 인해 그 내용을 정형화하기가 용이하지 않다. 특히 우리나라와 같은 다종교국가에서는 정교분리원칙은 흔히 종교차별 금지와 직결되는데, 그 구체적인 내용은 다음에서 검토하는 여러 사례를 통해서 상세히 설명하겠지만 이를 개략적으로 유형화하면 다음과 같다.

 

① 입법과 정책영역에서는 종교인에 대한 과세, 군종제도, 종교적 기념일의 공휴일제도, 공휴일 시험제도, 납골시설의 설치 장소의 제한 등이 문제된다.

 

② 공권력 행사영역에서는 교도소에서의 종교집회 금지, 군대에서의 종교의 자유, 국공립병원에서의 종교의 자유, 종교적 공간에 대한 법집행 유보, 여권 사용 제한 등 이전의 자유 제한, 공직 취임식에서의 종교의식 등이 문제된다.

 

③ 정치·문화·복지와 종교관련 영역에서는 종교적 문화유산의 보존과 지원, 템플스테이와 같은 종교기관에서 행해지는 문화, 복지, 교육의 지원 등이 문제된다. 또한 연등이나 크리스마스트리와 같은 공공기관의 종교적 장식 및 지원도 문제된다.

 

④ 종교시설에서의 공적행사로는 종교시설에서의 투표소 설치의 문제가 있다.

 

⑤ 종교적 표현의 자유 보장과 제한과 관련해서는 공공장소에서의 종교적 행사, 집회의 허용이나 지하철 등 공공장소에서의 전도행위는 종교의 자유로 보장되지만 공공장소에서 종교적 광고에 특혜를 주는 것은 위헌소지가 높다.

 

⑥ 공직자의 종교의 자유와 관련해서는 개인적 공간에서의 종교의 자유, 신우회등 종교적 모임, 종교를 이유로 한 채용 등 불이익, 다른 동료 공무원에 대한 전도등 종교적 표현 등이 문제된다.

 

⑦ 교육영역에서는 종립학교의 종교전파 자유, 강제배정 학생들에 대한 종교교육 강제, 입학자격제한, 대학에서의 종교시설 및 종교동아리 지원등이 문제된다.이와 같이 정교분리의 구체적 내용으로 들어가면 종교의 자유와 연계된 사항이 많이 있다.

 

우리나라 헌법은 국교의 불인정과 정교분리원칙을 선언하고는 있지만 아주 추상적으로 규정하고 있어 구체적으로 그 내용을 정하기는 쉽지 않다. 우리나라와 같은 다종교국가에서는 정교분리원칙은 종교차별 금지와 직결되는데, 특히 문제가 되는 부분이 공직자들의 종교적 중립의무, 국가의 특정 종교에 대한 지원, 종교적 성일의 국가공휴일 지정, 종교재산과 종교인 소득에 대한 과세 여부, 국가조찬기도회, 종교의 정치 참여 등이다. 그리고 국가기관인 법원이 종교 내부 문제에 대해 어느 정도로 개입해서 재판을 할 수 있는가 하는 부분도 정교분리의 주요한 관심사다. 나아가 국가에 의한 차별은 아니지만 개인이나 사적 단체들간에 종교적 또는 성적인 차이를 이유로 행해지는 차별도 문제된다. 이와 관련해서 사적차별금지법의 제정이 추진되고 있는데, 이법이 제정될 경우 동성애가 합법화 되는 것이 아니냐는 우려가 종교계에 널리 퍼지고 있다.

 

(1) 정교분리와 공직자

 

[공직자의 종교편향행위]

선출직 공무원인 서울시 교육감이 근무시간 중 교회행사에 참여한 것은 헌법소원의 대상이 아니라고 한 사례(헌법재판소 2008.11.18. 2008헌마661 결정)

 

[정교분리와 군종장교]

군종장교가 구원파를 이단으로 비판한 교육책자를 발간하고 군기지내 교회에서 설교하여 명예

훼손이 문제된 사안에서, 군종장교가 성직자의 신분에서 종교활동을 수행함에 있어 다른 종교를 비판하였다고 할지라도 종교적 중립 의무를 위반한 직무상의 위법이 없다고 한 사례(대법원 2007.04.26 선고 2006다87903 판결)

 

(2) 정교분리와 국가지원

 

[풍수원 성당과 테마파크 조성사업]

강원도 횡성군이 유서 깊은 천주교 풍수원 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 사업부지 내토지 등을 수용 재결한 사안에서, 그 수용이 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배되지 않는다고 한 사례(대법원 2009.5.28. 선고 2008두16933 판결)

 

□ 사찰의 문화재관람료와 정교분리

 

[소요산 자재암의 문화재관람료 징수]

사찰이 등산로 입구에 매표소를 설치하여 문화재를 관람할 의사가 전혀 없는 등산객들로부터도 일률적으로 문화재 관람료를 징수한 사안에서, 사찰의 부당이득반환의무를 인정한 사례(의정부지방법원 2008.6.4. 선고 2007가단29379 판결)

 

[지리산 천은사의 문화재관람료 징수]

지리산 관통도로 중간에 개설된 매표소를 통과하기 위해 부득이 문화재 관람료를 납부할 수밖에 없는 상황에서는, 관람료를 납부한 것을 가지고 사찰 소유 문화재에 대한 관람의사로 볼 수 없다고 한 사례(서울지방법원 2002.1.17. 선고 2001나20560 판결)

 

[설악산 신흥사의 문화재관람료 징수]

문화재관람료를 납부하고 국립공원에 입장하면 문화재를 관람할 수 있는 기회도 부여된다는 사실을 인식하고 이를 납부하였다면, 외부적·객관적으로 그 관람의 의사가 추인된다고 한 사례(서울지방법원 2001.6.12. 선고 2000가소101328 판결)

 

판결의 의미 : 사찰의 문화재 관람료 징수 문제

전국 대부분의 국립공원 입구에는 경내에 소재하는 사찰들이 매표소를 설치하여 이른바 “문화재관람료”라는 명목의 입장료를 받고 있다. 이 매표소에서는 사찰 방문과는 상관없이 국립공원에 입장하려는 사람들에게도 강제로 문화재 관람료를 받고 있어 국민들의 원성이 자자하다. 정부는 2007년 국립공원입장료를 폐지하여 모든 국민이 국립공원을 자유롭게 이용하도록 허용하였다. 도심의 삭막함에 찌든 국민들에게 국립공원이 주는 자연의 혜택을 누리게 함으로써 삶의 질을 높이기 위한 조치이었다. 그런데 국립공원내에 소재하는 사찰들이 정부의 묵인하에 공원입구에 매표소를 설치하여 국민들의 출입을 막고 있어, 국민들은 왜 입장료를 내야하는지, 입장료가 어디에 쓰이는지도 모르고 자기가 주인인 국립공원에 꼬박꼬박 입장료를 내고 들어가는 억울함을 당하고 있다.

 

이 사례들은 참다못한 사람들이 사찰을 상대로 불법적으로 징수한 문화재관람료의 반환을 구하는 소송을 제기한 것이다. 이에 대해 법원은 ‘문화재 관람료’란 사찰이 보유하고 있는 문화재를 관람할 의사로서 사찰을 방문하는 사람들에게만, 그리고 사찰입구에서 받아야한다고 판결한 바 있다. 즉 사찰들이 국립공원입구에 매표소를 설치하여 문화재 관람 의사가 없는 국립공원 입장객에게 강제로 받은 것이므로 받은 문화재관람료를 돌려주라는 것이다.

 

그러나 거듭된 법원의 판결에도 불구하고 사찰들은 계속 공원입구에 매표소를 설치하여 강제로 입장료를 징수하고 있다. 이는 민사소송에서의 판결은 그 소송을 제기한 사람들에게만 미친다는 기판력의 한계 때문이다. 억울하면 계속 소송해야 하고, 입장료 몇 천원을 돌려받기 위해 많은 비용과 시간이 소모되는 소송을 할 사람이 거의 없다는 것을 잘 알기 때문이다.

 

정교분리원칙 위반 문제

 

그러면 체념하고 입장료를 내는 수밖에는 달리 방법이 없는가? 문화재 관람료 징수의 근거가 되는 문화재보호법 제49조의 위헌성을 헌법재판소에서 다투는 방법이 있기는 하다. 문화재보호법 제49조는 “국가지정문화재의 소유자 또는 보유자는 그 문화재를 공개하는 경우 관람자로부터 관람료를 징수할 수 있다. 관람료는 해당 국가지정문화재의 소유자, 보유자 또는 관리단체가 정한다”라고 규정하고 있다. ‘관리단체’는 사찰의 경우 종단으로서 대부분 조계종이 된다. 이 규정에 의하면 문화재관람료를 얼마로 하고 또 징수방법을 어떻게 정할 것인지에 대해서는 국민의 대변기관인 국회가 관여할 수 없고 이를 받는 자에게 포괄적으로 맡겨버린 셈이다.

 

국민의 부담이 되는 관람료의 액수결정과 징수방법, 그리고 관람료를 어떠한 용도로 사용하였는지에 대한 국가의 감독을 완전히 포기한 채 이를 특정 종교단체에 포괄적으로 위임한 것은 법률유보원칙과 포괄위임금지원칙에 정면으로 위반되는 위헌적 처사임을 물론이다. 또한 문화재 보호라는 명목아래 특정종교에 대한 엄청난 국가적 지원을 하고 있다는 점에서 헌법 제20조가 선언하는 정교분리원칙의 중대한 위반이 아닐 수 없다.

 

국회의 방임

 

국민의 대변인으로 자처하는 국회에서 한때 문화재관람료 결정을 문화재청장의 승인을 받도록 하는 법 개정 움직임을 보였으나 불교계의 반발에 부딪쳐 곧바로 철회한바 있다. 정치적인 표를 의식해서 헌법이 천명하는 정교분리원칙 위반에 눈을 감고, 국민의 권리가 명백히 침해되는 것을 방치하는 국가가 아닌지 묻고 싶다.

 

템플스테이에 대한 지원

 

문화지원이라는 명목 하에 불교에 대한 국가의 편향적 지원의 대표적인 사례가 템플스테이 사업이다. 템플스테이는 참여자가 일정 기간 사찰에 머물면서 한국불교의 다양한 전통문화를 체험해보는 불교문화체험프로그램으로서 그 내용은 대개 암자순례, 참선과 다도, 예불참여, 발우공양이 기본이고 그 이외에 사찰에 따라 포행, 염주 만들기, 경전 사경 등이 있다. 2002년 한일월드컵 당시 외래관광객 숙박문제를 해결하기 위하여 시작된 템플스테이는 한국의 전통문화와 관광사업의 결합된 문화상품으로서 성공적으로 정착되고 있다고 한다. 불교가 한국전통문화의 많은 부분을 차지하고 있어 템플스테이에 대해 정부가 문화관광자원개발이라는 명목으로 지원하고는 있지만 프로그램의 많은 부분이 종교색이 짙어 정교분리 원칙에 위배될 소지가 전혀 없는 것은 아니다.

 

(3) 정교분리와 세금

 

헌법 제38조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다고 규정하여 납세의무는 모든 국민이 평등하게 지는 기본적 의무임을 선언하고 있다. 그러므로 국가는 합리적 이유 없이 특정의 납세의무자를 과세상 불리하게 차별하거나 우대하여서는 아니되며, 개인의 경제적 부담능력에 따라 공정하고 평등하게 조세를 부과해야 한다. 종교인의 소득 과세를 위한 소득세법 일부개정안이 2015년 12월 2일 국회본회의를 통과함에 따라 2018년도부터 종교인과세가 실현되게 되었다.

 

(4) 정교분리와 법원

 

정교분리원칙은 공무원이 특정종교에 대한 편향된 자세를 취하거나, 재정지원 또는 세금감면을 해주는 것과 같이 국가권력(입법권 또는 행정권)이 종교에 적극적인 조치를 취하는 경우에 주로 문제가 되었다. 그런데 사법부인 법원은 국회나 행정부와는 달리 종교에 적극적으로 개입하는 것이 아니라 종교단체 또는 종교인 스스로가 법원에 소송을 제기하는 경우에 종교내부적 분쟁에 개입하여 재판을 할 수 있는가 하는 소극적인 측면에서 문제가 된다. 우리나라 헌법은 종교단체 또는 종교인을 포함한 모든 국민에게 재판을 받을 권리를 기본권의 하나로서 보장하기 때문에 법원은 종교적인 문제라는 이유로 무조건 재판을 거부할 수 없기 때문이다

 

3. 정교분리 관련문제

 

(1) 차별금지법

 

이제까지 살펴본 정교분리는 주로 국가기관인 국회, 행정부, 법원 그리고 공무원이 종교 내부 문제에 간섭하거나 특정 종교를 지원하거나 차별해서는 안된다는 측면에 주안점을 둔 논의이다. 그런데 최근에 와서는 국가기관이 아닌 사적 단체나 개인들간에 종교적, 성적 정체성 등을 이유로 한 차별에 대해서도 법으로 이를 규제하려는 움직임이 있어 교계로서는 큰 우려를 가지고 있다. 특히 동성애 합법화 움직임과 관련해서 일반적 사적차별금지법이 추진되고 있다.

 

일반적인 차별금지법이 제정되지 않은 현재에도 사적 영역에서 차별금지에 관한 법들이 많이 있다. 헌법 제11조의 평등권 조항과 민법 제750조 불법행위 조항이 있고, 「장애인 차별금지 및 권리구제 등에 한 법률」은 장애인 차별금지를, 「고용상 연령차별금지 및 고령자 고용진흥에 관한 법률」은 연령상의 이유에 기한 차별금지를, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 한 법률」은 성별과 혼인, 임신, 출산 등을 이유로 한 차별금지를 규정하고 있다.

 

가장 넓게 차별금지를 정하고 있는 법은 「국가인권위원회법」인데 이 법 제2조가 정하는 “평등권 침해의 차별행위”는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 고용 등의 차별행위를 말한다. 그러나 「국가인권원회법」과 개별 차별금지법령들은 차별금지 사유가 충분하지 않고, 차별금지의 실효성 측면에서 한계가 있다. 이에 따라 선진국의 예에 따라서 포괄적인 차별금지법을 제정해야 한다는 주장이 제기되었고, 국회에 여러 차례 입법청원이 제기되기도 하였다.

 

(2) 종교법인법

 

우리나라는 종교단체의 설립, 관리, 운영 등을 통일적으로 규율하는 별도의 법규가 없다. 그런데 교회는 물론이고 사찰 등 국내의 종교단체는 극소수만 법인격을 취득할 뿐 대부분은 비법인 사단 또는 재단의 형태를 취하고 있다. 이에 따라 대부분의 종교단체는 외부에서는 전혀 그 실태를 파악할 수 없는 철옹성이 되고 있다. 또한 헌법상 정교분리 원칙에도 불구하고 특정 종교들은 정부로부터 유무형의 특별한 대우와 세제상의 혜택을 받고 있다. 이에 따라 통제받지 않는 종교권력을 효율적으로 규제할 법적 수단으로서 일본과 같이 종교법인법을 제정해야 한다는 움직임이 주로 시민단체를 중심으로 제기되고 있다.