건강가정기본법 개정논의에 대한 헌법적 고찰
2021-07-06 01:28:39
건강가정기본법 개정논의에 대한 헌법적 고찰
명재진 교수
(충남대 법학전문대학원)
<목 차>-------------------------------------------------------
I. 최근 국회 입법 활동의 흐름의 문제점
II. 건강가정기본법의 제정·개정이유 및 주요내용
1. 건강가정기본법의 제정·개정이유 및
주요내용
2.현행 건강가정기본법의 핵심내용
III. 남인순 의원 개정안(가족정책기본법)의 내용과 배경
1. 개정안 내용
2. 개정논의의 이념적 배경
IV. 비교법적 논의와 시사점
1. 생활동반자 입법
2. 동성결혼
3. 비혼
4. 시사점
V. 가족의 다양화에 대한 법적 대응과 문제점
1. 가족의 다양화 현상과 현행법의 대응
2. 법률혼과 사실혼의 동일시화의 위헌성
3. 동성혼의 위헌성
4. 보조생식술에 의한 비혼출산의 위헌성
5. 남인순의원 개정안은 제2의 차별금지법
VI. 결어
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I. 최근 국회 입법 활동의 흐름의 문제점
우리나라 최근 입법 활동에 있어서의 중요한 흐름 중에 하나는 동성애·동성혼 옹호 법률안들이다. 이미 잘 알려진 정의당 정혜영의원의 차별금지법안, 민주당 이상민의원의 평등에 관한 법률안, 조승래의원의 국가인권위원회법 일부개정법률안, 남인순의원의 건강가정기본법 일부개정법률안, 정춘숙의원의 양성평등기본법 일부개정법률안, 권인숙의원의 성인지교육지원법안, 권인숙의원의 교육기본법일부개정법률안 등이 그것이다. 차별금지법과 평등법은 성적지향과 성별정체성을 차별금지의 근거로 삼고 동성애자들을 보호하고, 동성애자들과 성별정체성에 혼란을 겪는 소수자들의 인권을 위해 대다수 국민들은 종교의 자유, 양심의 자유, 표현의 자유를 양보하고 역차별을 감수하라는 것이다. 국가인권위원회법 일부개정법률안은 군인권의 보호·감독할 군인권보호관을 국가인권위원회에 설치하라는 것인데, 이로 인해 동성애 군인들의 인권을 옹호하려는 의도로 보인다. 성인지교육지원법안과 교육기본법일부개정법률안은 학교교육에 있어서 성적지향과 성별정체성 교육을 충분히 반영하라는 것이다.
이러한 일련의 입법안들은 차별금지법을 선두로 해서 남녀 중심의 가족제도, 혼인 중심의 가족제도를 부인하고 동성애·동성혼 도입을 통한 가족제도 해체를 목적으로 한다. 이는 헌법에 위반되는 것은 물론, 국민정서에도 맞지 않는 반민주적 법률이다. 이들 법안들은 서구의 글로벌 성혁명사상에 도취되어 일부 국가들의 편향된 법률들을 무비판적으로 도입한 것이어서 우리나라가 앞으로 건전하고 윤리적인 자유민주국가로 성장하는데 방해물이 된다고 본다.
특히 건강가정기본법에 대한 남인순 의원의 개정안은 전면개정의 모습을 갖춘 것으로 현재 법제가 가진 헌법상의 ‘인간의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하는 가족제도’(헌법 제36조 제1항)를 버리고, 가정해체를 목적으로 하고 있어 매우 염려스럽다. 또한 가정대신에 가족의 다양성을 강조하여 사실혼, 동성혼과 비혼을 법률혼과 동일시하고 또한 이를 대체할 수 있는 합법적 가족형태로 보고 있어 헌법과 민법규정에 위반된다.
본 논문은 이러한 최근 입법동향에 대한 위험을 지적하고, 특히 건강가정기본법 개정안이 갖는 헌법적 문제점들을 지적하고자 한다.
II. 건강가정기본법의 제정 취지와 최근 개정논의
1. 건강가정기본법의 제정·개정이유 및 주요내용
건강가정기본법은 제정취지와 목표를 분명하게 제시하고, 시대에 따라 변화되는 가족제도에 맞게 개정되어 왔다. 2005년 제정된 건강가정기본법은 건강한 가정생활의 영위와 가족의 유지 및 발전을 위한 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체 등의 책임을 명확히 하고, 현대사회에서 제기되는 다양한 가정문제의 적절한 해결방안을 강구하며, 가족원의 복지 증진에 이바지할 수 있는 지원정책을 시행함으로써 건강가정을 구현하고, 나아가 사회통합에 기여하도록 함을 목표로 하였다. 주요내용으로는 건강가정 기본계획 수립 및 시행 등 건강가정에 관한 주요시책을 심의하기 위하여 국무총리 소속하에 중앙건강가정정책위원회를 두도록 하였다(법 제13조), 보건복지부 장관은 5년마다 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 건강가정기본계획을 수립한다. 관계 관계중앙행정기관의 장 및 시·도지사는 매년 기본계획에 따라 건강가정시행계획을 수립·시행하도록 하며(법 제15조 내지 제17조), 국가와 지방자치단체는 개인과 가족의 생활실태를 파악하고, 건강가정 구현 및 가정문제 예방 등을 위한 서비스의 욕구와 수요를 파악하기 위하여 매 5년마다 가족실태조사를 실시하고 그 결과를 발표하도록 하였다(법 제20조). 국가와 지방자치단체는 이혼하고자 하는 부부가 이혼 전 상담을 받을 수 있게 하는 등 이혼 조정을 내실화 할 수 있도록 하고, 이혼의 의사가 정해진 가족에 대하여 이들 가족이 자녀양육, 재산, 정서 등의 제반 문제를 준비할 수 있도록 도움을 주는 지원서비스를 제공하도록 하였다(법 제31조).
건강가정기본법은 이후 여러 차례 개정되어 현대생활에 맞는 가정정책에 대한 다양한 요구들을 수용하여 왔다.
2012년 개정은 건강가정시행계획의 수립·시행 주체를 기초지방자치단체의 장까지로 확대하여 지역적 특성이 반영된 구체적이고 현장감 있는 시행계획을 수립함으로써, 건강가정기본계획의 기본취지를 보다 효과적으로 달성할 수 있도록 하는 한편, 가족구성원의 건강증진대책 마련 대상에 ‘노인’을 추가하고(안 제24조), 자녀 양육지원 사업의 안정적 추진을 위하여 관련 법적 근거와 예산지원 근거 마련하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하였다(안 제22조).
2015년 개정은 다문화 가족, 한부모 가족의 증가 등 한국사회의 가족 변화에 대응하는 다양한 가족 정책을 효율적이고 체계적으로 지원하기 위하여, 건강가정지원센터 및 다문화가족지원센터 등의 사업 관리 등을 위탁 방식으로 지정받아 운영하고 있는 재단법인 한국건강가정진흥원을 이 법에 따라 설립되는 특수법인으로 전환함으로써, 가족 관련 서비스를 안정적으로 제공하고 그 기능을 보다 효율적으로 수행할 있도록 하였다.
2016년 개정은 국가와 지방자치단체의 모성보호 및 부성보호의 책임을 명시하고(제8조제2항), 육아휴직 및 유급휴가시책의 확산을 위해 노력하도록 함으로써 저출산 문제를 해결하고(제21조제3항) 건강한 가정생활의 영위와 가족의 유지·발전에 기여하려는 것임. 또한 "위기가족긴급지원"에 관한 규정을 신설하여, 위기가족에 대한 가족 돌봄 및 가족 심리·정서지원 등에 관한 근거 규정을 마련하고, 법률구조, 의료지원, 복지서비스 등 연계 및 기타 위기가족에게 필요한 지원 규정을 마련하고자 하였다(제21조의2).
2018년 개정으로 현행법상 가족정책의 대상을 확장하기 위하여 1인가구를 1명이 단독으로 생계를 유지하고 있는 생활단위로 정의하고(제3조제2호의2 신설), 건강가정기본계획의 수립시 1인가구의 복지 증진을 위한 대책을 포함하도록 하며(제15조제2항 제10호 신설), 가족실태조사에 1인가구의 연령별·성별·지역별 현황과 정책 수요 등에 관한 사항을 포함하여 실시하도록 함으로써 1인가구 지원을 위한 법적 토대를 마련하였다(제20조제2항 신설).
2020년 개정은 여성가족부장관이 건강가정기본계획을 국회에 보고하도록 하고(제15조제4항), 건강가정지원센터에 비용을 보조할 수 근거를 규정하는 등(제35조제6항 신설) 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하였다.
2. 현행 건강가정기본법의 핵심내용
(1) 목적과 기본이념
이 법은 건강한 가정생활의 영위와 가족의 유지 및 발전을 위한 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체 등의 책임을 명백히 하고, 가정문제의 적절한 해결방안을 강구하며 가족구성원의 복지증진에 이바지할 수 있는 지원정책을 강화함으로써 건강가정 구현에 기여하는 것을 목적으로 한다(법 제1조). 기본이념으로 가정은 개인의 기본적인 욕구를 충족시키고 사회통합을 위하여 기능할 수 있도록 유지·발전되어야 한다(법 제2조).
(2) 가정의 정의 등(법 제3조)
“가족”이라 함은 혼인·혈연·입양으로 이루어진 사회의 기본단위를 말한다. “가정”이라 함은 가족구성원이 생계 또는 주거를 함께 하는 생활공동체로서 구성원의 일상적인 부양·양육·보호·교육 등이 이루어지는 생활단위를 말한다. “1인가구”라 함은 1명이 단독으로 생계를 유지하고 있는 생활단위를 말한다. “건강가정”이라 함은 가족구성원의 욕구가 충족되고 인간다운 삶이 보장되는 가정을 말한다. “건강가정사업”이라 함은 건강가정을 저해하는 문제의 발생을 예방하고 해결하기 위한 여러 가지 조치와 가족의 부양·양육·보호·교육 등의 가정기능을 강화하기 위한 사업을 말한다.
(3) 국가 및 지방자치단체의 책임(법 제5조)
국가 및 지방자치단체는 건강가정을 위하여 필요한 제도와 여건을 조성하고 이를 위한 시책을 강구하여 추진하여야 한다. 국가 및 지방자치단체는 시책을 강구함에 있어 가족구성원의 특성과 가정유형을 고려하여야 한다. 국가 및 지방자치단체는 민주적인 가정형성, 가정 친화적 환경조성, 양성평등한 가족가치 실현 및 가사노동의 정당한 가치평가를 위하여 노력하여야 한다.
(4) 가족해체 예방(법 제9조)
국가 및 지방자치단체는 건강한 가정구현에 기여할 수 있도록 지역사회자원을 최대한 개발하고 활용하여야 한다.
(5) 건강가정기본계획의 수립(법 제15조)
여성가족부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 건강가정기본계획을 5년마다 수립하여야 한다. 기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 가족기능의 강화 및 가정의 잠재력개발을 통한 가정의 자립 증진 대책, 2. 사회통합과 문화계승을 위한 가족공동체문화의 조성 3. 다양한 가족의 욕구충족을 통한 건강가정 구현, 4. 민주적인 가족관계와 양성평등적인 역할분담, 5. 가정친화적인 사회환경의 조성, 6. 가족의 양육ㆍ부양 등의 부담완화와 가족해체예방을 통한 사회비용 절감, 7. 위기가족에 대한 긴급 지원책, 8. 가족의 건강증진을 통한 건강사회 구현, 9. 가족지원정책의 추진과 관련한 재정조달 방안, 10. 1인가구의 복지 증진을 위한 대책
기본계획은 국무회의의 심의를 거쳐 확정한다. 여성가족부장관은 확정된 기본계획을 지체없이 국회 소관 상임위원회에 보고하고, 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장에게 통보하여야 한다.
(6) 가정에 대한 지원(법 제21조)
국가 및 지방자치단체는 가정이 원활한 기능을 수행하도록 지원하여야 한다. 지원하여야 할 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 가족구성원의 정신적·신체적 건강지원, 2. 소득보장 등 경제생활의 안정, 3. 안정된 주거생활, 4. 태아검진 및 출산·양육의 지원, 5. 직장과 가정의 양립, 6. 음란물·유흥가·폭력 등 위해환경으로부터의 보호, 7. 가정폭력으로부터의 보호, 8. 가정 친화적 사회분위기의 조성, 9. 그 밖에 건강한 가정의 기능을 강화·지원할 수 있는 관련 사항 국가 및 지방자치단체는 임신ㆍ출산ㆍ수유 및 육아와 관련된 모·부성권 보장을 위한 육아휴직 및 유급휴가시책이 확산되도록 노력하여야 한다. 국가 및 지방자치단체는 한부모가족, 노인단독가정, 장애인가정, 미혼모가정, 공동생활가정, 자활공동체 등 사회적 보호를 필요로 하는 가정에 대하여 적극적으로 지원하여야 한다.
(7) 건강가정지원센터의 설치(법 제35조)
국가 및 지방자치단체는 가정문제의 예방ㆍ상담 및 치료, 건강가정의 유지를 위한 프로그램의 개발, 가족문화운동의 전개, 가정 관련 정보 및 자료제공 등을 위하여 건강가정지원센터를 설치·운영하여야 한다. 센터에는 건강가정사업을 수행하기 위하여 관련분야에 대한 학식과 경험을 가진 전문가(이하 “건강가정사”라 한다)를 두어야 한다. 건강가정사는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 사람이어야 한다. 1. 대학 또는 이와 동등 이상의 학교를 졸업할 것 2. 제1호에 따른 학력 취득과정이나 그 밖에 여성가족부장관이 인정하는 방법으로 사회복지학·가정학·여성학 등 여성가족부령으로 정하는 관련 교과목을 이수할 것. 센터의 조직·운영 및 건강가정사의 자격·직무에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 센터의 운영은 여성가족부령이 정하는 바에 의하여 민간에 위탁할 수 있다. 국가 및 지방자치단체는 센터의 설치·운영에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
III. 남인순 의원 개정안(가족정책기본법)의 내용과 배경
1. 개정안 내용
남인순 의원의 개정안이 주목되는 것은 19대 국회, 20대 국회에 이어서 21대 국회에서 지속적으로 건강가정기본법을 개정하려는 시도를 하고 있다는 것이다.
(1) 전부개정안의 성격
제명을 「가족지원기본법」으로 변경하고, 기본이념을 ①누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니하며, ②가족구성원이 서로 존중하고 부양·양육·가사노동 등에 함께 참여함으로써 민주적이고 평등한 가족관계를 이루는 것으로 하였다(안 제2조).
(2) 가족개념의 삭제, 가정대신 가족으로 변경
가족의 정의규정을 아예 삭제한 것이다. ｢가정｣이라는 용어를 쓰지 않고 대부분 ｢가족｣이라는 용어로 변경하고 있다. 건강가정기본계획 및 건강가정시행계획을 각각 가족정책기본계획과 가족정책시행계획으로, 한국건강가정진흥원과 건강가정지원센터의 명칭을 각각 한국가족원과 가족지원센터로, 가정봉사원과 건강가정사를 각각 가족봉사원과 가족전문사로 명칭을 변경하였다.
(3) 가족해체 예방규정 등 삭제
남인순 의원의 개정안은 기존의 건강가정기본법에 있던 혼인 및 출산의 사회적 중요성 인식에 대한 국민의 의무(법 제8조 제1항), “태아의 건강보장” 표현(법 제8조 제2항), 가족해체 예방 규정(법 제9조), 이혼예방 제목(법 제31조) 등을 삭제하였다.
(4) 평가
남인숙 의원의 개정안은 실질적으로는 가족개념의 삭제와 가족형태의 다양성 보장을 위한 차별금지 및 법령의 명칭을 가족정책기본법으로 바꾸는 것 이외에는 단순히 건강가정을 가족으로 용어를 변경하는 것이어서 의미 있는 개정이라 볼 수 없다. 개정의 의도는 가정을 해체하고 동성애·동성혼의 합법화를 목적으로 한다.
2. 개정논의의 이념적 배경
(1) 급진적 페미니즘의 영향
시몬느 드 보봐르의 책 <제2의 성>이 1949년 등장하고 1960년대에 대성공을 거두었다. 이 책에서 “여자는 태어나는 것이 아니라 만들어지는 것이다”라고 그녀는 주장하고, “여성들은 남성들에 의해 억압을 당하기 때문에 남성과 동등한 특권을 누리기 위해서는 자신의 여성적 정체성을 부인해야만 한다.”라는 논리를 폈다. 그녀는 낙태 금지법 철폐운동을 하고, 성도덕에 대한 거부, 결혼·모성·가족에 대한 거부, 낙태가 여성의 인권이 되는 것, 남성과의 권력 투쟁 등이 급진적 페미니스트의 아젠다가 되었다.
페미니즘은 1970년-1980년대에 꽃을 피우게 된다. 시몬느 드 보봐르 이후, 슐라미스 파이어 스톤의 <성에 대한 담론: 페미니스트 혁명의 사례>, 베티 프리단의 <여성성의 신비>, 케이트 밀렛의 <성 정치학>의 저술이 출간되었는데, 인기가 매우 높았다. 이들의 목적은 남자와 여자라는 양성을 부정하고 가족과 교회, 즉 결혼을 통해 남자와 여자가 결합함이 없이는 존재할 수 없는 바로 그 사회구조를 파괴하려는 것이었다.남인순 의원의 개정안이 페미니즘에 의해 영향을 받은 것을 알 수 있는 표현은 “누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니하며”라고 입법이유를 제시한 부분이다(안 제2조). 기존의 법률혼의 법적 지위를 부인하고 모든 형태의 가족을 동일하게 여기고 보호해야 한다는 주장은 올바른 가족개념에 대한 해체(파괴)를 의미하고 개정안에서도 가족개념을 삭제하였다(안 제3조). 또한 이혼의 예방이라는 법 제31조 제목을 삭제하였다. 이는 가족해체를 방관하고 오히려 비혼인 가족으로 유도하는 잘못된 신호를 줄 수 있다. 남인순 의원의 개정안은 진정한 가족의 개념을 저버리고, 가족의 건강성과 혼인의 유지를 목적으로 하는 건강가정기본법의 본래의 정신을 철저히 파괴하는 입법이다.
(2) 욕야카르타 원칙의 영향
남인순의원의 가족개념 삭제가 사실혼·동성혼·비혼을 포함하려는 의도이기 때문에 동성애 전문가 그룹이 주장하는 욕야카르타 지침의 영향 하에 있다고 평가된다. 욕야카르타 지침은 전 세계적인 젠더 이데올로기의 실현을 위한 매뉴얼이다. 몇몇 전문가들이 모여 국제법적 인준도 받지 않은 채, 2007년 인도네시아 욕야카르타에서 성적 지향과 성별정체성을 근거로 차별하지 못하도록 하는 내용의 선언과 국가에게 구체적 실천방향을 제시하는 문서를 만들었다. 이 지침의 영향은 매우 크게 나타났고, 이를 국제법으로 오인하여 유엔의 결의도 없이 유럽의 국가들이 차별금지법 제정을 위해 언급하고 인용하였다. 욕야카르타 원칙에서 인간의 정체성은 생물학적인 성적 특성이 아닌 자의적인 성적지향과 젠더 정체성에 의해 결정된다고 한다.
｢가족형태의 다양성(diversity of family forms)｣이라는 개념은 동성커플의 법적 보호를 주장하는 입장의 핵심어이다. 동성애자와 젠더전환자 등을 위한 마그나 카르타라고 불리는 ｢욕야카르타 지침(Yogyakarta Principles)｣의 지침 24에서는 ｢가족형성권｣을 강조하고 있다. 이에 의하면 모든 사람은 성적지향이나 성별정체성에 상관없이 가족을 형성할 권리가 있다. 가족은 다양한 형태로 존재한다. 어떤 가족도 구성원의 성적지향이나 성별정체성을 이유로 차별을 당해서는 안 된다. 이 지침에서는 국가의 구체적인 의무도 부과한다.
국가는: A. 성적지향이나 성별정체성을 이유로 한 차별 없이 입양이나 의학적 도움을 통한 출산(정자 또는 난자기증에 의한 수정 등)이 가능하도록 하는 등 가족을 형성할 권리를 보장하기 위해 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취해야 한다.
B. 혈통이나 결혼으로 규정되지 않는 가족형태 등 다양한 가족 형태가 법과 정책에서 인정되도록 해야 한다. 그리고 어떤 가족도 구성원의 성적지향이나 성별정체성을 이유로 차별 - 가족관련 사회복지와 기타 공적급여, 고용, 이주에 관련된 차별 포함 - 을 당하지 않도록 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취해야 한다.
C. 아동과 관련하여 공립 혹은 사립 사회복지기관, 법정, 행정당국 혹은 입법기관에서 이루어지는 모든 조치와 결정에서, 아동의 최선의 이익이 최우선 고려사항이 되고, 또 아동이나 가족 구성원 혹은 다른 사람의 성적지향이나 성별정체성이 그러한 최선의 이익에 부합하지 않는다고 여겨지지 않도록 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취해야 한다.
D. 아동에 관한 모든 조치와 결정에서, 아동이 개인적 견해를 형성할 능력이 있으면 그 견해를 자유롭게 표현할 권리를 행사할 수 있도록 해야 하며, 그러한 견해는 아동의 나이와 성숙단계에 따라 충분히 고려되어야 한다.
E. 동성결혼이나 동성파트너십을 인정하는 나라에서는 이성간 결혼이나 파트너십에 주어지는 모든 자격, 특권, 의무, 혹은 혜택이 동성결혼이나 동성파트너에게도 똑같이 주어지도록 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취해야 한다.
F. 이성 비혼 파트너에게 주어지는 모든 자격, 특권, 의무, 혹은 혜택이 동성간 비혼 파트너에게도 똑같이 주어지도록 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취해야 한다.
G. 결혼과 기타 합법적으로 인정되는 파트너십은 배우자나 파트너가 되려고 하는 이들의 자유롭고 완전한 동의가 있어야만 성립하도록 해야 한다.
국가의 의무 중 A는 동성혼 합법화를 시행하라는 명령, B는 동성혼 및 사실혼 등의 다양한 가족을 인정하라는 명령, C는 동성혼 및 비혼 등이 자녀에게 정당한 결혼 형태임을 교육하라는 명령, D는 아동 등의 동성혼 등에 대한 자기결정권을 보장해 주라는 명령, F는 동성혼과 일반 법률혼의 법적 보호를 동일하게 하도록 명령, G는 동의를 통한 사실혼과 법률혼의 동등한 보호의 명령을 의미한다. 이러한 욕야카르타 원칙의 내용은 남인순 의원의 가족개념 삭제의 입법의도와 정확히 일치한다.
3. 헌법적 문제점
(1) 욕야카르타 원칙의 위헌성
(가) 가족제도에 관한 헌법규정 침해
우리 헌법 제36조 제1항은“ 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있다. 욕야카르타 원칙은 이러한 양성의 평등을 바탕으로 하는 우리 가족제도에 위배되는 젠더 이데올로기를 수용하고 있으므로 헌법에 위배된다고 평가된다. 젠더 이데올로기는 가족제도에 대한 동성애적 다자성애적 입장이어서 개인의 존엄에도 위배되고 양성의 평등에 정면 위배된다.
(나) 동성성행위 옹호로 인한 종교의 자유 침해
우리 헌법 제20조 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.”라고 규정하고 있다. 종교의 교리에 위배되는 동성성행위를 옹호하는 욕야카르타 원칙은 종교적 신념에 반하는 동성애 동성혼을 제도화하라고 국가에 명령하고 있으므로 종교의 자유와 정교분리를 규정한 헌법정신에 위배된다.
(다) 사실혼, 동성혼과 법률혼 동등한 대우 요구로 인한 표현의 자유 침해
욕야카르타 원칙이 헌법과 민법에 의해 보호되는 법률혼과 이와 구별되는 사실혼 및 동성혼에 대한 차별금지로 인해 이를 다르게 대우하는 법률제도를 형성하지 못하도록 하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해하는 반민주적 명령이고 내정 간섭적 명령이다.이 원칙이 어떤 가족도 구성원의 성적지향이나 성별정체성을 이유로 사회복지와 기타 공적급여, 고용, 이주에 관련된 차별을 당하지 않도록 필요한 모든 입법적, 행정적 및 기타 조치를 취하도록 하는 것은 외국인 등과 국내인 등의 가족의 지위를 동등하게 하라는 명령으로 사실상 무정부주의적 주장이다. 이러한 반 헌법적이고, 이념적 주장에 대해 반대할 수 없도록 하는 것은 헌법이 보장하는 자유민주주의와 표현의 자유를 침해한다.
(라) 탈동성애 및 반동성애 관련된 의학 및 다른 학문연구의 침해
욕야카르타 원칙은 동성애·동성혼에 대한 보호, 아동의 동성애 결정에 대한 부모간섭 배제로 인해 탈동성애 등에 관한 상담 및 의학적 연구가 금지되고, 의학적 방법 및 시술에 대한 수행을 금지하고 있어서 의학 및 학문연구를 탈동성애 분야에서 막고 있으므로, 자유롭게 보장되어야 하는 헌법의 학문의 연구를 침해한다.
(2) 개정안과 헌법제도와의 충돌
(가) 헌법의 가족제도
우리헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정은 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 입각한 양성평등을 기초로 혼인과 가족생활을 헌법의 수준에서 국가가 보장하여야 한다는 것을 선언한 것이다. 이는 헌법 제10조의 “인간의 존엄”과 제11조의 “평등원칙”을 혼인과 가족제도 규정에서 도입한 것으로, 헌법에서 보장하는 혼인과 가족제도는 ‘개인의 존엄’과 ‘양성평등’의 실현을 목표로 한다는 것이다. 구시대적인 남성위주의 가족제도가 아닌 남녀가 평등한 가족제도의 구현으로 해석된다.
이러한 헌법의 가족제도는 다음과 같은 내용을 가진다. 첫째, 헌법 제36조 제1항은 국가에 의한 간섭을 받지 않고 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕 위에서 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 보장한다. 즉 모든 국민은 국가에 의한 간섭을 받지 않고 스스로 혼인을 할 것인가 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있다. 둘째, 헌법 제36조 제1항은 헌법에 규정된 혼인제도와 가족제도의 본질적인 내용이 법률상으로 반드시 규정되어 있어야 한다는 제도보장을 포함한다. 혼인과 가족에 관한 법률은 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인과 가족의 헌법적 제도 내지 개념으로부터 나오는 핵심적 내용들 -예컨대 혼인 및 가족구성원 간의 연대성, 양성평등, 일부일처제 등-을 규율하여야 한다. 셋째, 헌법 제36조 제1항은 가치결정적인 원칙규범으로서의 기능을 가진다. 이에 따르면 헌법 제36조 제1항은 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.
우리헌법에서의 혼인과 가족생활에 관한 규정은 기본권으로서, 제도보장으로서, 원칙규범으로서의 성격을 갖는다. 따라서 기본권으로서 혼인과 가족구성원인 개개인은 국가에 의한 간섭을 받지 않고 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 갖으며, 제도보장으로서 법률은 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인과 가족의 헌법적 제도에서 나오는 혼인 및 가족 구성원 간의 연대성, 양성평등, 일부일처제 등과 같은 혼인과 가족제도의 핵심적 내용들을 규율하여야 하는 의미를 갖는다. 국가는 적극적으로 혼인과 가족을 지원해야하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 하는 것이다.
(나) 가족개념 삭제는 헌법제도화를 위한 법률주의 위배
남인순 의원의 개정안은 가족개념 삭제하고, 가족의 형태로서 사실혼, 동성혼, 비혼을 포함하려는 의도를 지니고 있다. 이는 2021년 여성가족부가 발표한 제4차 건강가족기본계획과 일치한다. 앞서 본바와 같이 헌법의 가족제도는 가족의 범위와 주요내용을 법률로 정해야 하는 법률주의 의무를 부과한다. 그런데 남인순 의원은 이러한 헌법적 명령을 위반하고 이를 시행령 등에 위임하려는 의도로, 법률에서 가족개념을 삭제하고 있다. 이는 헌법 제36조 가족제도의 제도보장의 내용과 위배된다.
(다) 헌법에 위배되는 동성혼 등의 포함
이번 개정안은 법률에서 가족의 개념을 삭제하고, 가족의 정의규정을 대통령으로 정하거나, 또는 향후 법률개정에 추가하는 것을 염두에 두고 있다고 본다. 이 개념에는 헌법정신에 맞지 않는 동성혼과 보조생식술 임신을 통한 비혼의 형태가 포함될 수 있어 우려가 된다. 이에 대해서는 후설한다.
IV. 비교법적 논의와 시사점
1. 생활동반자 입법
한국에서는 아직 생활동반자법안이 발의되지 않았지만, 프랑스를 비롯한 서구 국가에서는 이미 1990년대 이후부터 이와 유사한 시민결합(Civil union), 등록파트너십(Registered Partnership) 등의 제도를 도입해 왔다. 프랑스는 시민연대협약(Pacte civil de la sollidarité, PACS)을 1999년 도입해 동성이든 이성이든 관계없이 두 사람 사이의 결합에 대하여 유사결혼의 형태를 인정하였다. 시민연대협약을 맺은 커플에게는 세금납부, 상속세감면, 부부자격으로 하는 매매 등의 권리를 보장하는 것으로 미혼자이면서도 사회보장을 받을 수 있게 되었다.현재 프랑스, 오스트리아, 스위스, 칠레, 콜롬비아, 호주, 베네수엘라, 크로아티아, 체코, 에콰도르, 에스토니아, 헝가리, 이탈리아, 슬로베니아, 미국 일부 주, 멕시코 일부 주 등이 시민결합 제도를 운영 중이며, 제도의 설계는 나라마다 조금씩 차이가 있다. 그러나 주거나 보험, 배우자 혜택, 기타 다른 사회서비스 등에서 결혼 관계와 파트너십 관계 사이에 원칙적으로 차별을 두지 않는다는 점은 유사하다. 독일에서도 2001년 동성혼의 등록을 인정하는 소위 생애배우자법(Lebenspartnerschaftsgesetz: LPartG)가 제정되어 운영된 후, 2017년 ‘모든 사람을 위한 혼인법률(Ehe für alle)’이 제정되어 동성혼이 합법화되기에 이르렀다.
이러한 일련의 유럽의 생활동반자법들은 결국 동성혼 합법화로로 가는 중간단계에 불과하므로, 우리 헌법과 국민공감대에 어긋나는 이런 동반자형태의 법률도입은 의미가 없다고 본다.
2. 동성결혼
네덜란드는 1979년 이후부터 동거커플에게 결혼커플에 준하는 권리와 혜택을 도입하기 시작했고, 임대차, 사회보장, 소득세, 이민, 연금 등의 개별법에는 동성동거와 이성동거를 구분하지 않았다. 1990년대에는 결혼을 직접적으로 요구한 형태의 소송이 지속적으로 제기되었고, 입법부는 1998년 동반자등록법을 제정하였다. 그 후 2001년 4월 1일 전 세계에서는 최초로 네덜란드가 법적으로 동성 결혼을 허용하였다.
점차적으로 벨기에, 스페인, 캐나다, 남아프리카 공화국 등에서 잇따라 동성혼을 허용해 주었다. 영국에서는 생활동반자법(Civil Partnership Act 2004), 평등법(Equality Act, 2010), 동성혼인법(Same Sex Coules Act 2013) 제정이 순차적으로 이루어졌다. 하지만, 동성결혼은 개인의 정치적, 종교적 성향에 따라 찬성과 반대가 극명하게 엇갈릴 뿐 아니라, ‘헌법’을 변경해야 할 만큼 국가적으로도 중요한 일이어서 어느 나라를 막론하고 사회적 갈등이 적지 않다. 미연방대법원도 2015년 6월 26일 동성결혼 합법화 판결을 선고한 바 있는데, 대법원 의견이 5:4로 팽팽하게 나뉘어 대립하였다.유엔의 경우, 성적지향 및 성적 정체성을 명시한 유엔조약은 없으며, 동성애에 대한 형사처벌국가가 아직도 많고, 유엔 회원국의 다수가 성적 지향과 성별 정체성을 유엔규약에 차별금지사유로 포함하는 것을 반대한다.
독일에서도 2017년 동성혼합법화 이후에도 합헌성 문제에 대한 논의가 지속되고 있다. 혼인과 가족제도는 (국가)공동체의 규범적 협력을 통해서 사법(私法)제도로서 형성되고 다루어졌기 때문에 항상 그 시대에 맞는 법적 기준이 요구되었고, 오늘날에도 민주적 정당성을 가지는 국민대표(의회)의 결정에 따라 주로 민법에서 다루어진다. 그러나 입법자가 규범을 통해 혼인과 가족제도의 구체적인 내용을 형성하고 제한하더라도, 일정한 제도의 핵심은 규율할 수 없도록 보장함으로써 기본권의 핵심내용을 보호하는 것이 제도보장의 의미이다.
독일에서 동성성행위에 대한 태도는 시대에 따라 변하였다. 독일에서는 동성성행위에 대한 형사처벌이 있었다. 1957년 연방헌법재판소 결정에 따르면, 남자의 동성애는 확실히 도덕률(Sitengesetz)에 반하기 때문에 동성애를 처벌하는 것은 헌법에 위반되지 않는 것이었다.그러나 194년 동성애에 대한 처벌규정이 최종적으로 형법에서 삭제되었다. 이러한 독일에서의 동성애 형사처벌의 역사는 유럽에서도 일반적으로 존재하였던 법제였다. 동성애 합법화 이후에도 헌법의 정신에 어울리지 못한 동성혼에 대한 거부와 헌법의 개정 없이 법률제정으로 동성혼을 인정할 수는 없다는 주장이 지속되고 있다.주로 주장되는 근거는 동성애자에게 혼인과 유사한 지위를 인정하는 것은 혼인의 요건으로 배우자의 상이한 성을 요구하는 헌법의 구조적 원리에 반하며, 헌법은 혼인이나 가족제도와 동일하거나 유사한 제도를 형성하는 것을 금지한다고 한다.
3. 비혼
아직 결혼하지 않음을 뜻하는 ‘미혼(未婚)’은 아직은 결혼하지 않았으나 언젠가는 하게 될 가능성을 내포하고 있다. 이에 반해 ‘비혼(非婚)’은 결혼하지 않은 상태만을 뜻하며 이는 시간적인 가능성에 대한 논점 자체가 없다는 분명한 차이점이 있다. 비혼은 기본적으로 배우자 간 혼인에 대한 법적인 구속의사가 흠결된 공동체라고 할 수 있어 혼인으로 보호받기 어렵다. 비혼은 더욱 빠르게 늘어나는 추세다. 최근에는 보조생식술에 의해 정자은행을 통한 임신이 외국에서는 가능해 이를 이용한 비혼 가족이 증가하고 있다. 비혼의 문제는 후술하도록 한다.
4. 시사점
동성혼을 대하는 외국의 태도는 동성애 차별의 역사와 각국의 가족제도상황에 따라 다르다. 일부 유럽 선진국이 갖는 동성혼에 대한 우호적인 태도는 그 나라 역사의 배경이 전적으로 영향을 주고 있다. 동성성행위 형사처벌의 역사적 경험이 있는 국가에서는 지난날의 문제점을 해소하는 국가정책으로서 동성혼을 허용하는 것이다. 우리나라를 비롯한 대다수의 세계국가는 이러한 역사가 없고, 인권문제로서 동성애문제에 대한 명확한 입장을 찾아보기 힘들다. 유엔에서 아직도 인권규약에 성적 지향 및 성별정체성을 차별금지사유로 삼지 않는 것을 주목할 필요가 있다.
V. 가족의 다양화에 대한 법적 대응과 문제점
1. 가족의 다양화 현상과 현행법의 대응
(1) 가족의 다양화 현상
부모와 자녀로 이뤄진 가족 유형 외에도 1인 가족, 동거 가족, 한부모 가족, 무자녀 가족 등 다양한 형태의 가족은 오래 전부터 항상 있어 왔고, 최근 들어 그 수는 증가하고 있다. 또 결혼이 필수가 아니라 선택이 라는 생각도 젊은 세대로 갈수록 강해지고 있다.
한국의 20, 30대 청년 중 절반정도는 10년 뒤에 사실혼, 비혼, 동거가 일반적인 결혼 형태가 될 것으로 전망되고, 40%정도는 결혼 후 일정기간이 지난 뒤 각자 삶을 사는 졸혼도 인정해야 한다는 여론조사가 있다. 이를 가족 해체로 해석하고 대책을 요구하는 논문들이 등장하고 있다.여성가족부도 이에 동조하여 2019년 ‘가족 다양성에 대한 국민여론조사’를 실시하여 가족 개념을 사실혼과 비혼, 동거까지 넓히는데 응답자의 3분의 2가 찬성했다는 보고서를 내놓고 있다.
여성가족부의 조사에서 자식이 아버지의 성을 따르는 ‘부성우선주의’를 폐기해야 하는 주장들까지도 제기되고 있는 실정이다. 그러나 이러한 사실이 법리적으로 가족해체를 당연시 받아들여 헌법적 가족제도를 변경시키는 입법으로 나아가야 한다는 것은 아니다. 오히려 현대의 이러한 가족해체 현상을 헌법적 가족제도의 본래의 모습으로 지켜나가기 위한 합헌적 입법을 다양하게 제시하는 것이 중요할 것이다.
(2) 현행법의 대응
(가) 건강가정기본법의 개정을 통한 노력
앞서 본바와 같이 건강가정기본법은 그 동안 중요한 개정만 5차례를 통해, 변화되는 가족유형의 모습에 맞추어 국가의 건강가정보호를 위한 제반 제도를 개선하였다. 2012년 개정은‘ 노인의 건강증진대책’을 마련하고, 다양한 ‘자녀 돌봄 서비스’를 도입하였고, 2015년 개정은 ‘다문화 가족, 한부모가족의 체계적 지원’을 마련하였다. 2018년 개정은 ‘1인가구’를 규정하고 이를 위한 복지증진을 위한 대책을 마련하였다. 2020년 개정은 국가 및 지방자치단체의 ‘자녀양육, 가족교육·상담 등에 관한 정보 제공의무’와 건강가정지원센터에 대한 운영지원을 규정하였다.
건강가정기본법은 동법 제21조 4항에서 가정지원에 있어서“국가 및 지방자치단체는 한부모가족, 노인단독가정, 장애인가정, 미혼모가정, 공동생활가정, 자활공동체 등 사회적 보호를 필요로 하는 가정을 적극적으로 지원하여야 한다.”라고 규정하여 가족(가정)을 지원하는 경우에는 가족의 범주를 시대의 변화에 맞게 이미 확대하였다. 이러한 넓은 의미의 가족범주는 남인순 의원의 개정안이 의도하는 다양한 가족형태를 포섭한다고 본다. 즉 이미 많은 개혁적인 내용이 추가되어 더 이상 전면개정입법이 필요없는 상황이다.
(나) ｢한부모가족지원법｣ 제정
이 법은 한부모가족이 안정적인 가족 기능을 유지하고 자립할 수 있도록 지원함으로써 한부모가족의 생활 안정과 복지 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 이 법의 “모” 또는 “부”란 다음 어느 하나에 해당하는 자로서 아동인 자녀를 양육하는 자를 말한다. “i) 배우자와 사별 또는 이혼하거나 배우자로부터 유기(遺棄)된 자, ii) 정신이나 신체의 장애로 장기간 노동능력을 상실한 배우자를 가진 자, iii) 교정시설ㆍ치료감호시설에 입소한 배우자 또는 병역복무 중인 배우자를 가진 사람, iv) 미혼자(사실혼(事實婚) 관계에 있는 자는 제외한다), v) 위의 규정된 자에 준하는 자로서 여성가족부령으로 정하는 자”. “한부모가족”이란 모자가족 또는 부자가족을 말한다. “모자가족”이란 모가 세대주(세대주가 아니더라도 세대원(世代員)을 사실상 부양하는 자를 포함한다)인 가족을 말한다. “부자가족”이란 부가 세대주 (세대주가 아니더라도 세대원을 사실상 부양하는 자를 포함한다)인 가족을 말한다.
이 법의 주요내용은 다음과 같다.
여성가족부장관은 한부모가족 지원을 위하여 한부모가족 정책에 관한 기본계획을 5년마다 수립하여야 한다(법 제5조의5). 지원대상자 또는 그 친족이나 그 밖의 이해관계인은 법에 따른 복지 급여를 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신청할 수 있다(법 제11조). 국가 또는 지방자치단체는 한부모가족의 모 또는 부와 아동의 직업능력을 개발하기 위하여 능력 및 적성 등을 고려한 직업능력개발훈련을 실시하여야 한다(법 제14조). 국가나 지방자치단체가 운영하는 공공시설의 장은 그 공공시설에 각종 매점 및 시설의 설치를 허가하는 경우 이를 한부모가족 또는 한부모가족복지단체에 우선적으로 허가할 수 있다(법 제15조). 국가나 지방자치단체는 청소년 한부모가 주거마련 등 자립에 필요한 자산을 형성할 수 있도록 재정적인 지원을 할 수 있다(법 제17조의4). 국가와 지방자치단체는 청소년 한부모의 건강증진을 위하여 건강진단을 실시할 수 있다(법 제17조의5). 국가와 지방자치단체는 미혼모 또는 미혼부와 그 자녀가 건강하게 생활할 수 있도록 산전(産前)·분만·산후(産後)관리, 질병의 예방·상담·치료, 영양·건강에 관한 교육 등 건강관리를 위한 지원을 할 수 있다(법 제17조의6). 국가와 지방자치단체는 아동·청소년 보육·교육을 실시함에 있어서 한부모가족 구성원인 아동·청소년을 차별하여서는 아니 된다(법 제17조의7). 국가나 지방자치단체는 한부모가족복지시설을 설치할 수 있다(법 제20조). 한부모가족지원법은 건강가족기본법에서 규정하지 못한 다양한 가족형태를 보호하고 지원하는 중요한 역할을 한다. 이로 인하여 남인숙의원의 다양한 가족지원을 위한 가족정책기본법의 입법은 불필요하다고 볼 수 있다.
(다) ｢다문화가족지원법｣ 제정(2008)
결혼이민자 및 그 자녀 등으로 구성되는 다문화가족은 언어 및 문화적 차이로 인하여 사회부적응과 가족구성원 간 갈등 및 자녀교육에 어려움을 겪고 있음에 따라, 다문화가족의 구성원이 우리 사회의 구성원으로 순조롭게 통합되어 안정적인 가족생활을 영위할 수 있도록 하기 위한 가족상담·부부교육·부모교육 및 가족생활교육 등을 추진하고, 문화의 차이 등을 고려한 언어통역, 법률상담 및 행정지원 등의 전문적인 서비스를 제공하도록 하는 등 다문화가족에 대한 지원정책의 제도적인 틀을 마련하려는 것이다.
주요내용은 다음과 같다. i)국가와 지방자치단체는 다문화가족이 민주적이고 양성평등한 가족관계를 누릴 수 있도록 가족상담, 부부교육, 부모교육, 가족생활교육 등을 추진하고, 문화의 차이 등을 고려한 전문적인 서비스가 제공될 수 있도록 노력하여야 한다(법 제7조). ii)국가와 지방자치단체는 결혼이민자 등이 가정폭력으로 혼인관계를 종료하는 경우 의견진술 및 사실확인 등에 있어서 언어통역, 법률상담 및 행정지원 등 필요한 서비스를 제공할 수 있다(법 제8조). iii) 국가와 지방자치단체는 다문화가족에 대한 지원정책을 추진함에 있어 결혼이민자 등의 의사소통의 어려움을 해소하고 서비스 접근성을 제고하기 위하여 다국어에 의한 서비스 제공이 이루어지도록 노력하여야 한다(법 제11조). iv) 다문화가족지원센터의 지정한다(법 제12조). 여성가족부장관은 다문화가족 지원 정책의 시행을 위하여 필요한 경우에는 다문화가족 지원에 필요한 전문 인력과 시설을 갖춘 법인이나 단체를 다문화가족지원센터로 지정할 수 다. 이러한 다문화가족지원법의 여러 정책들은 건강가정기본법을 보충하고 다양한 형태의 가족을 지원하는 것으로 남인숙의원의 개정안이 불필요함을 증명한다.
(라) 충분한 사실혼에 대한 보호
사실혼이 법적으로 보호될 수 있는가에 관하여 가족법학자들과 판례는 긍정적 인 태도를 취하고 있다. 따라서 사실혼관계에 있는 부부에 대해서도 혼인으로 인한 친족관계의 발생, 사실혼관계에 있는 부부 사이에서 출생한 자녀에 대하여 혼인 중의 자녀로서의 지위를 인정하지 않는 것과 부부 일방이 사망한 경우에 상속이 인정되지 않는 것을 제외하면(민법 제855조 제2항), 동거의무, 부양의무, 협조의무 등 부부관계로 인한 기본적인 의무를 인정하고 사실혼관계가 침해된 경우에는 위자료 청구, 사실혼이 해소된 경우에는 재산분할 등을 인정하고 있다. 나아가 여러 법률에서 사실혼 배우자에 대해서 법률혼에 준하는 보호를 하고 있는바, 예를 들어 산업재해보상보험법의 경우 사실상의 배우자를 유족에 포함시킴으로써 사실혼의 배우자도 유족연금을 받을 수 있도록 하고 있다(동법 제63조). 이는 민법이 혼인신고를 한 경우에만 법률상 유효한 혼인이 성립한다고 하는 원칙에 대하여 예외를 인정한 것이라고 할 것이다. 위에서 살펴본 바와 같이 일정한 부분에 있어서 사실혼을 보호하여야 한다는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 그렇지만 사실혼관계를 형성하는 남녀는 성인이며, 자신의 행위로 인한 효과를 선택할 수 있다는 점에서 법률혼과 동일한 보호를 부여할 필요가 없다는 비판이 민법학계의 주류의견이다. 현재의 법원의 태도를 볼 때, 충분한 보호를 받는 사실혼에 대해 가족형태의 다양화를 위한 건강가정기본법 개정은 사실상 법리적 혼란만 일으키고 실효적 방법이 아님을 알 수 있다.
2. 법률혼과 사실혼의 동일시화의 위헌성
민법은 사실혼의 개념을 직접적으로 정의하고 있지 않으나, 사실혼은 ‘사실상 부부’로서 혼인한 부부와 같은 공동생활을 하고 있으나 단지 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률혼으로 인정되지 않는 부부관계를 의미한다. 최근 대법원의 판결은 “사실혼으로 보호받기 위해서는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사가 있었고 객관적으로도 사회 관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.”라고 판시하고 있다. 사실혼 당사자 간의 주관적 혼인의사의 합의는 실질적으로 부부가 되겠다는 의사가 양 당사자 간에 있었으면 충분하고, 객관적 사실관계는 당사자 사이에 사회관념상 부부공동생활이라고 인정할 만한 사회적 사실이 존재하여야 함을 의미한다.
혼인은 한 남자와 한 여자의 자유로운 의사에 의한 결합이므로 강제혼인은 이에서 배제되며(민법 제815조), 혼인은 혼인신고를 통하여 그 효력이 발생한다(민법 제807조 이하). 이에 사실혼이나 동거 등은 혼인 외 생활공동체로 헌법상 혼인으로 인정되지 않는다. 민법 제779조 제1항에서는 1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매, 2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매, 제2항에서는 제1항의 2호의 경우에는 생계를 같이하는 경우에 한하여 가족으로 하고 있다. 이 규정에 따라 부모의 혼인여부와 관계없이 직계혈족인 경우 가족이 된다. 현행법제에서 사실혼과 법률혼이 구별되고, 사실혼은 법률혼에서 제외되므로 이를 동일시하여 하나의 보호법제에서 다루게 되면, 다른 것을 같게 다루게 되어 헌법의 평등원칙에 위배된다. 남인순의원의 개정안은 이러한 면에서 가족개념의 삭제로 인해 사실혼을 법률혼과 동등하게 다루는 결과가 되어 위헌의 소지가 있다.
3. 동성혼의 위헌성
(1) 법원의 태도
2016년 서울서부지방법원은 영화감독 김조광수씨가 서대문구청을 상대로 혼인신고를 수리해 달라는 가족관계등록부정정신청을 각하한 바 있다. 해당법원은 “혼인제도가 다양하게 변화되어 왔지만 혼인이 기본적으로 남녀의 결합관계라는 본질에는 변화가 없고 일반 국민들의 인식도 이와 다르지 않다. 헌법과 민법, 가족관계등록법에 규정되어 있는 ‘혼인’은 ‘남녀의 애정을 바탕으로 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시되는 결합’을 가리키는 것이고 ‘당사자의 성별을 불문하고 두 사람의 애정을 바탕으로 일생의 공동생활을 목적으로 하는 결합’으로 확장 해석할 수는 없다.”고 밝혔다. 또 “신청인이 법률상 혼인으로 누릴 수 있는 많은 권리들을 누리지 못하는 상황은 안타깝지만 법률에 정해진 문구의 문리적 의미를 확장하거나 유추 해석해 사회에 새로운 제도를 창설하거나 개인의 권리·의무에 커다란 변경을 초래하는 것은 신중해야 한다며 동성 간 결합을 혼인으로 인정할 것인지의 문제는 우리 헌법과 민법 등 관련 법률의 제정 당시에 예상하거나 고려하지 않은 새로운 문제이다. 때문에 우리 법체계에는 현재까지 이에 대한 아무런 제도적 장치가 없는 상태이고, 법률혼주의를 채택하고 있는 현행 우리 법제에서 목적론적 해석론만으로 사회적 제도인 혼인제도로서 동성 간의 혼인할 권리까지 인정할 수는 없다.”라고 판결하였다.
(2) 현행법제와 동성혼 불인정
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있다.또한 헌법 제36조 제2항에서 모성(여성이 어머니로서 가지는 정신적, 육체적 성질)의 특별한 보호를 규정하고 있는 취지도 혼인이나 가족생활이 夫婦, 父母와 같이 남성과 여성을 전제로 영위된다는 사실을 가리키고 있다고 생각된다. 결국 헌법상의 혼인개념에는 이성혼만이 포함되고 동성혼은 염두에 두고 있지 않다고 보아야 하므로, 헌법상 혼인의 의미는 이성혼에 국한하고, 동성혼은 인정되지 못한다.서울서부지방법원의 결정 또한 현행 헌법, 민법 및 가족관계등록법 등에 규정되어 있는 혼인이 명문으로 남녀 간의 결합이라고 규정하지는 않았지만 혼인한 당사자를 지칭할 때 부부(夫婦), 혹은 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내, 자녀에 대응하는 개념으로 부모(父母)라는 성구별적 용어를 사용하고 있으므로 남녀 간의 결합임을 당연히 전제한 것이라고 본다.
헌법재판소도 “혼인이 1남1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다”라고 판시하고 있다.대법원은 혼인 중 부부의 일방이 성전환을 하여 성별정정을 신청한 사건에서, “혼인이란 남녀간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성간의 혼인만을 허용하고 동성간의 혼인은 허용하지 않고 있다.” 그런데 만약 현재 혼인 중에 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 경우에 법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 된다. 이는 상대방 배우자의 신분관계 등 법적⋅사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 “현행 민법 규정과 오늘날의 사회통념상 현재 혼인 중에 있는 성전환자는 전환된 성을 법률적으로 그 사람의 성이라고 평가할 수 없고, 그 결과 가족관계등록부의 성별정정도 허용되지 아니한다.”라고 판시하여, 동성결혼을 법적으로 인정하거나 허용하지 않겠다는 부정적 입장에 있다고 볼 수 있다.
4. 보조생식술에 의한 비혼출산의 위헌성
건강가정기본법은 가족의 개념을 삭제해 가족의 범위를 무한으로 넓히려는 시도를 하고 있다. 최근 일본국적의 연예인이 보조생식술로 비혼 출산하여 비혼의 가족가구 증대가 우려되는데, 이러한 비혼 출산은 위법·위헌이다.
최근 결혼을 하지 않고 엄마가 된 방송인 모씨의 고백에 SNS를 중심으로 한 편에선 뜨거운 호응, 또 다른 한 편에선 우려가 이어지고 있다. 국내에서 비혼 출산을 할 수 없다는 점이 확인되면서 이러한 논란을 가중시키고 있다. 모씨는 일본의 한 정자은행에 보관돼 있던 이름 모를 남성의 정자를 기증받아 임신에 성공, 지난 11월 4일 아들을 출산했다. 『대한산부인과학회 보조생식술 윤리지침』에 의해 “정자 공여 시술에 관련하는 자는 공여 과정을 절차에 따라 투명하게 함으로써 정자를 무분별하게 이용하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 끼치는 것을 방지하여야 한다.”, “정자 공여 시술은 원칙적으로 법률적 혼인관계에 있는 부부만을 대상으로 시행한다.”라고 되어 있어, 미혼 여성의 경우에 허용되지 않는다. 대한산부인과학회는 2020년 11월 25일 이를 일부 수정하여 ‘법적인 혼인관계’에서 ‘부부(사실상의 혼인관계에 있는 경우를 포함한다)’로 수정하였다. 이에 의하더라도 소위 ‘보조생식술’에 의한 출산은 비혼 임신이어서 이를 위한 보조생식술은 국내에서 허용되지 않는다.
또한 『생명윤리및안전에관한법률』에 의하면 “누구든지 금전, 재산상의 이익 또는 그 밖의 반대급부(反對給付)를 조건으로 배아나 난자 또는 정자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인하거나 알선하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 이를 위반하면 3년 이하의 징역에 처하도록 되어 있다(법 제66조). 이러한 엄격한 보조생식술에 대한 상업적 이용에 대한 제한은 도덕적·윤리적 정당성을 기반으로 하고 있다. 보조생식술은 인간의 존엄성에 대한 침해를 유발하기 때문이다.
‘보조생식술(Assisted Reproductive Technology, ART)’은 “인간의 난자 또는 정자를 체외로 채취하여 임신을 도와주기 위해 행하여지는 여러 종류의 시술”을 의미한다. 보조생식술은 생식세포의 기증을 통해 이를 활용하여 출산을 돕고 가족관계가 형성되고 법적인 새로운 효력이 발생하므로 이를 실행하는 경우 엄격한 법적인 전제조건이 요구된다. 보조생식술 출산 문제는 국내에서 여러 가지 이유로 법적인 제도가 마련되어 있지 않다.
『생명윤리및안전에관한법률』은 2004년 인간복제의 위험을 방지하고 인간의 난자 및 배아 등을 취급하고 연구할 때 인간의 존엄성과 인체에 해를 끼치는 행위를 규제하기 위해 생긴 것이어서 보조생식술에 대한 언급이 없다. 『모자보건법』 모성의 생명과 건강을 보호하고 건전한 자녀의 출산과 양육을 도모함으로써 국민의 보건향상을 기여하려는 목적을 지녔고, 난임관리를 위한 구체적인 법 내용을 가지고 있지만, 윤리적 이유로 혼인한 부부에 한해서 허용되고, 비혼 임신에 대한 보조생식술을 허용하는 규정이 없다. 법이 허용하지 않는 이유는 우리 사회의 공감대가 비혼 임신에 대해 부정적인 의견이 지배적이기 때문이다.
또한 비혼 보조생식술의 활용은 자칫 동성애자들의 임신방법으로 활용되어 동성애를 유지하는 수단으로 이용될 수 있어 위험성이 존재한다. 우리나라의 경우에도 이러한 비혼 보조생식술이 도입되면, 여성 동성애 그룹들이 이를 적극 활용하여 동성애 가족제도를 합법화하려고 시도할 것이다.
비혼 보조생식술은 의료과실 등으로 실패할 확률이 높아 대리모계약으로 이어질 수 있어 문제점으로 지적된다. 대리모란 “출산한 아이를 타인에게 인도하고 그 타인으로 하여금 친권을 행사하게 할 목적으로 그 아이의 임신 전에 체결된 계약에 따라서 임신한 여성”을 말한다. 비혼 보조생식술은 나이가 들어 시도되는 경우가 많기 때문에 난자가 생성되지 않거나 임신기능을 잃은 후가 될 수 있다. 이러한 경우에 대리모계약을 체결하여 출산을 계획할 수 있는데, 나중에 대리모가 아이를 인도하지 않음으로써 분쟁이 발생하기도 한다.
우리 학계나 법원에서는 대리모 계약을 공서양속위반으로 무효로 보고 있다.이로 인해 생모의 자녀에 대한 권리를 인정하는 것이 법원의 태도이다.
5. 남인순의원 개정안은 제2의 차별금지법
이 개정안 제2조는 “누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니하며”라고 규정하여 정혜영 의원의 ‘차별금지법’의 내용을 떠오르게 한다. 차별금지법안 제3조의 차별금지사유에 “성별, 장애, 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 국적, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족 및 가구의 형태와 상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 병력 또는 건강상태, 사회적신분”를 적시하고 있고, 이 중에 ‘가족 형태’에 근거한 차별이 금지된다. 남인순의원 개정안은 차별금지법을 건강가정기본법 개정안에 도입한 것으로 볼 수 있다. 이는 사실상 우려되는 동성애· 동성혼 합법화를 관철시키려는 전방위적인 입법시도들 중의 하나로 파악된다.
VI. 결 어
최근 동성애·동성혼 옹호 법률안들이 집중적으로 입법발의 되고 있어 많은 국민들이 우려하고 있다. 차별금지법안, 평등에 관한 법률안, 국가인권위원회법 일부개정법률안, 건강가정기본법 일부개정법률안, 양성평등기본법 일부개정법률안, 성인지교육지원법안, 교육기본법일부개정법률안 등이 그것이다. 이러한 입법들은 남녀 중심의 가족제도, 혼인 중심의 가족제도를 부인하고 동성애·동성혼 도입을 통한 가족제도 해체를 목적으로 한다. 이 법안들은 일부 국가들의 편향된 법률들을 무비판적으로 도입한 것이어서 우리나라의 헌법과 법률들과 충돌하는 위헌·위법한 것이다.
남인순 의원의 건강가정기본법 개정안은 전면개정으로 헌법상의 ‘인간의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하는 가족제도’(헌법 제36조 제1항)를 버리고, 가정해체를 목적으로 하고 있어 위헌이 명백한 입법이며, 사실혼·동성혼·비혼을 법률혼과 동일시 여기고 있어서 우리 미래세대에 게 잘못된 가치관을 전파하며, 희망보다 절망을 주는 개정안이다.
이 개정안은 그동안 시대에 맞추어 개정하여 변화된 가족개념을 잘 수용하고 있는 건강가정기본법의 입법취지와 개정 역사를 몰각하고 있고, 이를 전부 개정하여 극단적 페미니즘과 욕야카르타 동성애·동성혼 옹호선언을 실천하는 도구로 사용될 가능성이 높다.
이 개정안은 가족개념을 해체하고, 모든 유형의 가족형태를 수용하여 헌법의 가족제도를 부인하고, 동성혼·사실혼·비혼에 의한 가족구성을 법률혼과 동등하게 대우하는 것으로 건강한 혼인·가족질서와 법률혼을 중심으로 하는 민법상의 가족법의 체계와 충돌하는 것이어서 국회에서 입법되어서는 안 된다.